Votre question

Mon père est décédé pendant la période des congés de son employée. Il était particulier employeur et faisait lui-même les bulletins de salaire. Pouvez-vous m’indiquer comment calculer le salaire de référence pour les indemnités de licenciement ? (…)

L’article 13 de la convention collective du particulier employeur précise : « le décès de l’employeur met fin ipso facto au contrat de travail qui le liait à son salarié. Le contrat ne se poursuit pas automatiquement avec les héritiers. La date du décès de l’employeur fixe le départ du préavis. »
Pourtant, un arrêt de cassation de septembre 2012 rendrait nécessaire de notifier le licenciement. Merci par avance.

Notre réponse :

Le décès rend le licenciement légitime. Écrire dans la convention collective que « le décès met fin ipso facto au contrat » signifie que le motif de rupture du contrat de travail est légitime. C’est la mention fixant le départ du préavis à la date du décès qui a été retoquée par la Cour de cassation. Toute rupture du contrat de travail doit d’abord être notifiée pour pouvoir prendre effet.

La procédure de licenciement doit être respectée : la lettre de licenciement en recommandé avec avis de réception doit être précédée d’une convocation à un entretien préalable. La lettre de licenciement doit aussi être motivée, cela va de soi. Le décès est un motif « réel et sérieux » pour ce type d’emploi et d’employeur.

Les droits de fin de contrat du salarié doivent être respectés : paiement du dernier salaire, de l’indemnité compensatrice de préavis, de l’indemnité de licenciement et des congés payés, remise d’une attestation pour l’assurance chômage et du certificat de travail.

Le préavis sera payé. Si dans la pratique le préavis ne sera pas effectué, il doit néanmoins être rémunéré comme si la salariée avait continué à travailler pendant la durée de ce préavis.

Le « solde de tout compte » délivré par l’employeur fait l’inventaire de toutes les sommes réglées lors de la rupture du contrat de travail. Ce document apporte une certaine garantie juridique à l’employeur puisqu’il appartiendra alors à la salariée de le vérifier et, en cas de litige, de le dénoncer dans les six mois à peine de forclusion.

En cas de décès pendant les congés payés, rien ne s’oppose à notifier le licenciement pendant cette période (sauf difficulté ou impossibilité matérielle à organiser l’entretien préalable pendant l’absence de la salariée) mais, en tout état de cause, le préavis ne commencera à courir qu’à l’expiration du congé.

Le montant de l’indemnité de licenciement se calcule selon deux formules, la plus favorable au salarié devant être retenue. Le calcul au douzième repose sur la rémunération des 12 derniers mois : il s’agit bien des 12 mois « précédant le licenciement ». La date de licenciement est toujours celle de sa notification.

Pour la variante de calcul sur la base des trois derniers mois, la rédaction du Code du travail est ambigüe puisqu’il n’évoque que le salaire des « trois derniers mois » sans autre précision.
La solution la plus stable sera de prendre comme base de calcul les rémunérations des trois derniers mois « précédant le licenciement » (donc avant la notification). Ce qui présente aussi l’avantage que les deux modes de calculs, parmi lesquels retenir le plus favorable pour la salariée, soient faits sur des bases similaires et cohérentes.

L’ancienneté pour l’indemnité de licenciement part de la fin du préavis (1/5e de mois par année d’ancienneté, majoré au-delà de dix ans et au prorata pour les années incomplètes).

Gilbert Jérôme, François Hun et Patrick Le Rolland